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亚马逊信用卡名须与法人同名,【干货】金融科技背景下“跨境交付”类金融服务的开放与监管(二)_

互联网 2021-04-13 02:09:56

文 / 孙天琦,国家外汇管理局总会计师、综合司(政策法规司)司长)

来源 / 《财经》杂志

三、从国际上看,开放的金融市场都有严格的金融监管

国际上,开放发达的金融市场都有严格的金融监管,金融监管体系和规则也相对健全、严格,具有较强的公信力和威慑力,如微观审慎监管、行为监管机制等。

以微观审慎监管中的准入监管为例——

(一)美国的金融持牌要求

美国经验较为典型,强调金融必须持牌经营,其他国家也有类似要求。

第一,美国明确要求在其境内开展金融业务、向美国人提供金融服务的机构必须在美注册、持牌经营。否则,将被认为是欺诈,受到重罚。

2008年全球金融危机后,美国出台《多德—弗兰克法案》,加强对境外机构的监管。包括明确在期货与衍生品市场中对境外机构的监管、明确对境外交易对手实施监管、要求外国银行对其在美分支机构加强管理等。

比如,境外金融机构为在境外的美国公司提供衍生品清算服务,需在美注册,持其牌照,受其监管,还要向其提供数据。根据美2010年《多德—弗兰克法案》,未在美国商品期货交易委员会(CFTC)注册为衍生品清算组织(DCO)的境外清算机构,不得在美国开展业务,未在CFTC注册的清算会员不得代理美国机构参与境外清算机构业务。也就是说,未在CFTC注册为DCO的境外清算机构,不得向美国机构直接提供清算服务,也不能通过清算会员向美国机构间接提供清算服务。境外清算机构可向CFTC申请DCO豁免注册,但前提是境外清算机构所在国监管机关需与CFTC签订合作备忘录(MOU)。在两国官方未签订MOU的情况下,境外清算机构可向CFTC申请临时性不行动函(No-Action Letter)。如一些国家清算机构因需为美国金融机构提供集中清算服务,获得了CFTC颁发的临时性不行动函,可根据该函向美国机构提供清算服务,但也需向CFTC报送相关交易数据。

在美国注册,并不要求必须在美国有分公司、子公司实体商业存在。如外汇保证金业务,目前有2家在美国注册的机构在美境内并无实体公司,只开展线上业务。

第二,对在美境内开展金融业务但并未持牌的机构进行重罚。

2018年11月,美国加利福尼亚州某居民及其公司因未在CFTC注册而实际从事贵金属交易、欺诈性招揽客户、至少非法挪用来自381名客户的1780万美元资金、虚报盈利、隐瞒欺诈行为,被处以1576万美元的罚款。此外,联邦法院已于2016年1月对当事人发布永久交易禁令,并于2016年5月判处当事人30个月有期徒刑。

对境外机构也如是。2018年7月,爱沙尼亚某外汇经纪商因未在CFTC注册即向美国居民提供外汇业务,被处以高达6亿美元的罚款,并被永久禁止向美国居民提供外汇业务,还向消费者支付了1000多万美元的赔偿款;2019年2月,保加利亚某外汇经纪商也因未经注册向美国居民提供外汇业务受到了处罚,被永久禁止向美国居民提供外汇保证金业务,并被要求在其网站上明示“从现在起将主动封锁来自美国的新注册申请”(详见下图)。

第三,要求其他未在美注册的境外金融机构在其网站上明确提示“不为美国人提供相关金融服务”。

根据CFTC的相关规定,拥有英国、新加坡、中国香港地区牌照的英国公司Saxo、拥有新加坡牌照的加拿大公司OANDA等外汇平台在其网站上明确提示,不允许美国居民或美国境内非居民参与其提供的相关金融交易(详见下图)。

在境外拿到金融牌照并在境外上市,但本质以境内业务为主的“XX证券”,其网站开户要提供选择是否为“美国的收入税务居民”的步骤。如选择“是”,网站会提示“很抱歉,美国的收入税务居民暂时不能在XX证券开户,请您谅解”。如果选择“中国公民”,就可以继续开户并做交易。工作中也发现,面向中国的跨境金融服务提供商,基本上都明确不给或者不敢给美国人提供金融服务,只给中国人提供金融服务。实际交流中,美国金融监管部门对中国境内的金融业“无照经营”、金融乱象以及针对中国的跨境金融服务“无照驾驶”均感到不可理解。

其他国家也有类似管理要求。如澳大利亚金融监管部门2017年以来让苹果公司、谷歌公司下架了300多个应用软件,主要涉及一些未经过市场准入就向澳大利亚居民提供金融服务的公司;俄罗斯央行关闭了400多家网站,因为这些网站未经允许违规向俄罗斯居民提供金融服务。

根据中国香港地区证券及期货事务监察委员会(证监会)官网披露,三名自然人违反《杠杆式外汇买卖条例》《商品交易条例》的规定,因无牌经营杠杆式外汇买卖业务被控罪,各判处罚款100,000元。一人更因为在未获发牌的情况下,显示其本人经营商品期货合约买卖业务而被判罚款100,000元。除被判处罚款外,各被告均被下令须向证监会支付合共46,300元的调查费用。

香港地区证监会对事件进行调查后发现,三名被告在1994年9月1日至1996年8月28日,在未获发牌的情况下,作为以澳门为基地的南方金业代理人身份,经营杠杆式外汇买卖业务。有证据显示,他们通过为香港地区人士提供便利,令他们可以通过南方金业以杠杆形式进行外汇买卖。期间,其中一人并没有向证监会注册,但却显示其经营恒生指数期货合约业务。

香港地区证监会法规执行部人士指出:“根据《杠杆式外汇买卖条例》,‘杠杆式外汇买卖’的定义广泛,包含诱使他人与另一人订立杠杆式外汇买卖安排的行为;如果诱使行为是在香港发生,则即使买卖实际上在其他地方进行,有关行为仍属违法”“这个案件中,被告无牌却经营相关业务而被判罚款的金额是迄今为止同类案件中最高的,反映出法庭认为这是非常严重的罪行。”

此外,在市场准入方面,发达国家都有安全审查,也起到了加强准入管理的效果。

(二)国际多双边协定下的金融监管合作

国际多双边协定关注“跨境交付”模式下的跨境金融服务开放问题,也强调要符合当地监管要求。即便在服务贸易开放水平相对较高的CPTPP协议框架内,允许某一成员方服务提供者在其他成员方没有商业存在的情况下提供跨境服务,但也要求其在其他成员方完成跨境服务提供的商业注册或取得该成员方相关监管部门的授权。

随着全球金融市场更加开放、更趋一体化,跨境监管合作也日益强化。一些国家通过签署谅解备忘录(MOU)或多边谅解备忘录(MMOU)的形式增进信息共享,开展联合行动搜集违法行为证据材料,共同打击非法跨境金融服务。谅解备忘录通常包含监管磋商、执法合作、信息互换、信息使用、技术协助(如培训)等内容,如共享审计工作底稿、提供强制证词、资产冻结、共享电信或网络服务提供商记录等,努力还原跨境交易信息,包括交易数量、时间、价格、交易方情况等。

四、金融科技的发展促进了中国“跨境交付”模式的金融服务的开放和发展,也导致了跨境违法违规金融服务的增加

(一)金融科技发展促进跨境金融服务快速发展

金融科技(Fintech)的发展促进了中国“跨境交付”模式的金融服务的开放和发展,极大便利了市场主体,也导致了跨境违法违规金融服务的增加。

一是网上银行、手机银行、第三方支付等快速发展,使个人足不出户就可实现便捷交易,便利了中国居民跨境消费和交易。在境外亚马逊等购物平台,不仅可以支持境内银行发行的外币信用卡,中国银联的接受程度和覆盖程度也越来越广泛;银行为阿里巴巴、京东、苏宁等跨境电商平台提供的线上、实时购付汇服务,极大方便了中国居民购买进口商品;商业银行也在探索为境内中小企业提供更快捷、安全、合规的跨境电商收结汇服务。同时,支付宝、微信在境外多个旅游热点国家与地区商户范围日益广泛,客户在境外移动端消费逐渐成为新风尚。上述金融创新,在便利了境内外跨境支付服务的同时,也使中国的金融服务深度参与国际竞争。

二是见证远程开户,可便利境内外人员通过互联网在其他国家跨境开户。既便利了境内个人,在境内通过互联网在境外银行开户;也便利了境外个人,在境外通过互联网在境内银行开户。目前,已有银行在该领域有所尝试,利用坐标定位、人脸识别、活体检测、电子账户等先进技术与金融产品,为客户提供便利的开户服务,满足客户在异地的移动端小额日常消费需求。

三是境外再保险机构跨境向中国保险公司提供再保险服务。2018年8月,上海保交所正式上线国际再保险平台。在用电子合约、账单替代纸质合约、账单,使用电子印章和数字证书进行签约等方面,具有更加便捷和安全的优势。

四是境外机构跨境向中国提供金融信息服务。

(二)基于数字平台的跨境非法金融活动也不断活跃

金融科技的发展也导致了跨境违法违规金融服务的增加,中国基于数字平台的跨境非法金融活动不断活跃。

一是外汇保证金交易。该产品目前在中国是禁止的。实践中有境外互联网“外汇交易平台”,跨境向中国境内居民提供带杠杆的外汇保证金交易。这些“外汇交易平台”多自称持有境外监管部门颁发的牌照(如自称已获得英国、澳大利亚、新西兰、塞浦路斯等金融监管部门颁发的牌照并受其监管),交易内容多为“外币对”(Foreign Currency Transaction,即外币兑外币)交易,保证金杠杆比例可达到一比数百甚至上千。

二是境外机构为中国境内居民提供跨境炒股、期货和贵金属服务。目前发现有一些持有境外券商牌照和注册投顾牌照的证券公司,通过网站、APP等向中国境内居民提供投资美股、港股等服务,包括股票交易下单与执行等。该类公司往往同时持有澳大利亚、新西兰等市场的券商牌照或许可,宣称为全球的华人投资者开发了一个创新的经纪平台,投资者能够在全球多个交易所交易股票和其他金融工具。

三是境外支付机构跨境向中国外贸企业提供支付服务。如境内某公司在英国投资设立公司,并在英国取得支付牌照后,与中国香港地区、欧洲、美国等银行合作,以“跨境交付”模式为中国境内外贸企业提供离岸账户开立和跨境收款服务。

四是比特币、首次币等发行(ICO)交易。境外机构或境内机构在境外通过网站,向中国境内居民提供比特币、ICO等交易服务。有的甚至运用比特币交易进行贩毒等非法活动。

五是中国境内居民跨境购房相关的跨境金融服务。根据外媒披露,近期有总部位于雅典的希腊房地产公司向中国境内居民兜售希腊首都的公寓和别墅,起价为25万欧元,这是“黄金签证”计划所要求的最低房产投资。希腊房地产公司携带移动POS机在中国境内为购房者提供刷卡支付服务。银行卡清算机构现有技术较难监控POS移机行为,从交易记录看,在境内刷卡与在境外刷卡显示信息基本一致,只能依赖境外收单机构进行监测管理,但难度较大。POS跨境移机易成为跨境资金流动的隐形通道,境外POS机转移境内使用,可便利境内资金违规转移境外;境内POS机转移境外使用,可便利境外资金违规跨境流入。

六是境外银行跨境向中国境内个人提供开户服务。中国境内个人提交开户信息,通过互联网在一些境外银行网站上直接开户(中间无见证环节)。随后,这些境内个人编造“旅游”等虚假名目,将境内资金向境外个人同名账户汇款(大多受到境外银行境内合作者的“汇款”指导),实现资金向境外非法转移并进而进行非法投资。

七是跨境销售保险产品。境外保险公司通过数字平台,借助线下变相的、实质性的商业存在,跨境销售投资类保险产品。

八是跨境财富管理服务等。比如,中国一些财富管理集团在境外设立实体机构,从多个国家获得各类金融牌照,形成跨境金融服务集团,或者与境外金融机构合作,变相为中国境内居民提供跨境金融服务,非常具有迷惑性。表现为集团下很多子公司拥有不同国家金融牌照,但是在中国境内没有金融牌照,宣传营销上却把拥有外国牌照,尤其是把拥有发达国家牌照作为揽客招牌。境内公司法人与境外子公司建立业务合作,似乎并不是境外子公司在境内直接“无照驾驶”;境内公司宣称只做境外金融产品的介绍,做的也不是金融业务。但是拉直、穿透看,此类模式也是“无照驾驶”,是境外持有金融牌照的公司在境内“无照驾驶”的较高形态。管理部门稍微糊涂一点,此类业务就会迅速发展。

九是跨境撮合、跨境两端对敲。表面看没有资金跨境的非法外汇交易,属于地下钱庄模式。如有公司宣称是注册在美国的金融服务公司,有美国金融服务牌照,注册号xxxxxx;美国金融服务牌照是受美国金融管理局严格审查的公司才可以申请,可以查到其公司的金融服务备案信息。称用撮合的方法让陌生客户之间实现资金兑换,便宜又快速。美元换人民币,中国银行的实时汇率减4%;人民币换美元,中国银行的实时汇率加3%。称走的是一个银行间的即时转账系统,最初由国际大行联合发起,可以给其他人即时转账,只要双方使用的银行都是该系统的合作伙伴银行,就可以瞬间转账,不必是同一家银行。有的公司引导中国境内投资人以5万美元境内个人便利化购汇额度,向境外汇款。有的公司暗示中国境内投资人,在境外经商的中国人有资金汇回需求,境内投资人可以对敲方式解决资金出境问题。

(三)一种“特别的”跨境监管套利

瞄准中国消费者投资者的“跨境交付”模式下的跨境金融服务很多也是一种跨境监管套利。美国等发达经济体的金融监管,通常是“宽准入、严监管”,取得金融牌照相对容易,符合条件的申请者都可拿到牌照,但日常监管严格,违法违规将受到重罚,所以很多市场主体不愿涉足金融业,甚至其获得的牌照中已允许从事某些业务,也不实际开展。相对来说,中国金融监管属于“严准入、宽监管”,即拿金融牌照非常难,但一旦拿到后,日常监管相对就没有那么严格,甚至某一段时期还被批评为监管“宽、松、软”。

有些机构通过数字平台在境外获得牌照后向境内提供服务,实质上享受了境外“宽准入”、境内“宽监管”的待遇,甚至相当于进入监管真空开展业务。监管部门往往因此类业务跨境,业务类型较为新颖,过去没有管过,没有禁止过,现在也没有监管规则,就放任不管或者观望;或者认为“牌照不是我发的,我不管”;甚至认为,近几年中国改革开放力度加大,放点口子让干,也是开放的一个尝试,这些都给了非法机构可乘之机。比如,在中国开展跨境金融业务的集团公司,有的是集团下属公司取得如澳大利亚、英国等国牌照,对外宣称集团接受严格监管、树立合规经营形象,赢得了投资者信任;同时,集团下属其他公司取得监管较为宽松的塞浦路斯等国牌照,在境内“无照驾驶”开展业务。

(四)中国监管机构分类处置上述非法跨境金融服务

一是交易本身为中国尚未开放且明确禁止;但境外属合法,在境外拿到牌照后,跨境向境内开展此类交易的,违反了中国禁止性规定。比如,外汇保证金交易、ICO交易,国际不少国家和地区允许银行、外汇经纪商等提供此项服务,但中国尚未开放相关服务,且明确禁止在境内开展此类交易。在境内开展此类交易的(辅之以境内成立名为“教育机构”“培训中心”等变相的商业存在,实质进行营销交易),均属非法。截至2019年9月底,外汇局已会同相关部门处置非法外汇保证金交易平台2006家。其中,关闭1952家,约谈清退45家(删除网站有关外汇交易内容),移交公安机关9家。

二是交易本身为中国尚未开放,也并未明确禁止,但是没有中国金融牌照就跨境向境内提供服务的,属于“无照驾驶”类非法金融活动。比如,境内居民跨境炒股等证券投资交易、跨境销售投资类保险产品,虽然目前中国并无法律法规禁止,但提供此类服务的境外机构未获得中国牌照,在境内提供相关服务合法性具有较大疑问,监管应当及时跟上。

三是交易本身已经开放,但明确规定需以“商业存在”模式提供金融服务。境外支付机构未在境内设立外商投资企业,跨境向中国外贸企业提供支付服务,违反了中国人民银行〔2018〕第7号公告的规定。根据该规定,境外机构拟为境内主体的境内交易和跨境交易提供电子支付服务的,应当在境内设立外商投资企业。

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